Czy w 2018 r. Prezes UOKIK udusi rynek obrotu danymi osobowymi – o art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego ciąg dalszy.

Transakcje dotyczące obrotu danymi osobowymi należą do obrotu dwustronnie profesjonalnego, stąd na podstawie tytułu tego wypisu można odnieść wrażanie, że Prezes UOKIK nie ma wiele wspólnego z kontrolą przedsiębiorców, którzy zawodowo zajmują się zbieraniem danych oraz ich powierzeniem lub przekazywaniem. Dane osobowe wykorzystywane są jednak w obrocie konsumenckim, głównie w celach marketingowych, a to oznacza, że klient brokera danych nie uniknie konfrontacji z organami ochrony praw konsumentów.

Już od dłuższego czas trwa prawny spór, co do zakresu i możliwości wykorzystania danych osobowych na potrzeby telemarketingu po wejściu w życie ustawy o prawach konsumenta. Należy przypomnieć, że z dniem z dniem 25 grudnia 2014 r. zmieniło się brzmienie art. 172 prawa telekomunikacyjnego, w ten sposób, iż wykorzystania każdego urządzenia końcowego abonenta na potrzeby marketingu wymaga obecnie jego uprzedniej zgody. Takim urządzeniem jest oczywiście, telefon, smartphone, table, komputer itp. O licznych wątpliwościach dot. tego przepisu pisałem już w lutym 2015 r. we wpisie Czy można dzwonić do konsumenta bez uprzedniej zgody ? Problemy z art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego.

Wątpliwości te nie doczekały się dotychczas rozstrzygnięcia w prawomocnym wyroku sądowym, wydanym już na gruncie nowego brzmienia art. 172 PT. Nie oznacza to jednak, że przez ostatnie 3 lata nic nie działo się w tej materii i wydaje się, że rok 2018 będzie pod tym względem przełomowy. Wynika to zarówno z wejścia w życie przepisów RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE), jak również ze wzmożonej aktywności Prezesa UOKIK.

W dniu 29 września 2017 r., po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, które trwało od kwietnia 2017 r., doszło do wydania postanowienia o wszczęciu postępowania wobec NETIA Spółka Akcyjna w przedmiocie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów polegającej na wykonywaniu połączeń telefonicznych do konsumentów niebędących abonentami Spółki, których dane pozyskane zostały od podmiotów trzecich, w celu marketingu bezpośredniego oferty Spółki pomimo nieudzielenia przez tych konsumentów uprzedniej zgody na wykorzystywanie przez Netia Spółka Akcyjna telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego. 

Obszerne uzasadnienie tego postanowienia powinno prowadzić do wniosku, że „w powietrzu wisi” decyzja stwierdzająca naruszenie zbiorowych interesów konsumentów w postaci powszechnej praktyki olbrzymiej większości podmiotów profesjonalnych, korzystających z marketingu telefonicznego.

Jak wynika z uzasadnienia postanowienia, NETIA prowadziła telemarketing swoich usług osobiście z wykorzystaniem danych własnych oraz danych pozyskiwanych od podmiotów trzecich. Nietrudno odgadnąć, że to właśnie dane potencjalnych nowych klientów, pozyskiwane od podmiotów trzecich, miały największą wartość dla skuteczności prowadzonego telemarketingu. Okazuje się jednak, że współpraca z profesjonalnymi podmiotami odpowiedzialnymi za przygotowanie baz danych  absolutnie nie gwarantuje bezpieczeństwa. Opisany w postanowieniu model współpracy Prezes UOKIK ocenił jako nieprawidłowy, a same zgody jako zbyt ogólne i wyrażone na rzecz bliżej nieokreślonego podmiotu.

Czytając uzasadnienia można odnieść wrażenie, że wszystko jest jasne i przesądzone, ale mając wiedzę praktyczną na temat funkcjonowania tzw. brokerów baz danych należy się nad Netią zlitować, ponieważ analogiczny model współpracy z brokerami jest po prostu na rynku powszechny, a budowanie baz w oparciu o tego typu zgody jest praktyką bardzo częstą.

Ostatecznie Prezes UOKIK zakwestionował również praktykę polegającą na podejmowaniu prób uzyskania zgody już po nawiązaniu połączenia, choć należy przyznać, że na podstawie uzasadnienia postanowienia „próby” te nie wyglądały najlepiej, gdyż zawierały przekaz marketingowy w samym sformułowaniu komunikatu. W tym wypadku ponownie uzasadnienie wydaje się spójne, ale mówimy o praktyce, którą stosuje tak wielu przedsiębiorców, że można zaryzykować stwierdzenie, iż każdy konsument miał już z nią do czynienia. Są to m.in. banki, operatorzy, towarzystwa ubezpieczeniowe i wielu innych.

Przy okazji Prezes UOKIK zaproponował też swoją definicję marketingu bezpośredniego w sposób oficjalny. Choć tak rygorystyczne podejście było znane osobom zorientowanym w branży od długiego czasu  to bardzo szerokie ujęcie definicji w omawianym postanowieniu musi budzić niepokój każdego przedsiebiorcy prowadzącego działalność marketingową.

Przez marketing bezpośredni rozumie się natomiast działania przedsiębiorców dotyczące sprzedaży, dystrybucji, reklamy, planowania, produkcji, badań rynku. Działania te mogę mieć na celu poznanie potrzeb konsumentów, ustalenie wielkości produkcji oraz metod dystrybucji, sprzedaży i reklamy towarów lub usług.

Ponadto w ocenie Prezesa Urzędu pojęcie marketingu bezpośredniego obejmuje nie tylko działania o charakterze sprzedażowym, ale również te, które służą dostarczaniu informacji, jeśli ich końcowym efektem jest zainteresowanie adresata ofertą przedsiębiorcy. Tym samym, jako mieszczące się w hipotezie art. 172 u.p.t., kwalifikowane mogą być nie tylko sytuacje, w których przedsiębiorca kontaktuje się z konsumentem w celu przedstawienia propozycji zawarcia umowy, ale także gdy kontakt ma na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni, w tym na zaprezentowanie oferty.

Za działania mieszczące się zatem w hipotezie art. 172 u.p.t. mogą zostać uznane kontakty telefoniczne Spółki z konsumentami, których celem jest pozyskanie zgody na przedstawienie oferty marketingowej.

Upraszczając powyższe, można stwierdzić, że za marketing bezpośredni Prezes UOKIK uznaje każde działanie przedsiębiorcy, którego efektem bezpośrednim lub pośrednim jest próba zwiększenia sprzedaży. Jednym słowem trudno wyobrazić sobie wykonanie telefonu do abonenta nie będącego klientem danego przedsiębiorcy, który nie będzie budzić zastrzeżeń Prezesa UOKIK.

I tu zbliżamy się do sedna wpisu. Przedsiębiorcy-klienci brokerów baz powinni przeprowadzić audyt bezpieczeństwa pozyskiwanych danych również pod kątem ewentualnego naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. Jak widać na przykładzie NETII, ocena prawidłowości tego procesu wymaga wiedzy w zakresie prawa konsumenckiego oraz ochrony danych osobowych. Brokerzy baz danych muszą natomiast rozważyć na jaką odpowiedzialność narażają się oferując swoje bazy podmiotom, które z uwagi na olbrzymi przychód mogą spodziewać się milionowych kar ze strony Prezesa UOKIK.

Niepomyślna decyzja w sprawie Netia, która jest bardzo prawdopodobna potęguje to ryzyko, choć ostatecznie kluczowe będzie jak spór zakończy się przed sądem, a tego dowiem się pewnie najbliżej za dwa lata. Jeśli interpretacja Prezesa UOKIK się utrzyma to może oznaczać, że efektywna działalność gospodarcza związana z obrotem danymi osobowymi stanie się tak ryzykowana, że będzie po prostu niemożliwa w sposób legalny, na co oczywiście odpowiednio zareaguje szara strefa.

Korzystając z okazji wszystkim czytelnikom Bloga życzę spokojnych i dobrych Świąt oraz wszelkiej pomyślności w nadchodzącym roku.

Ten wpis został opublikowany w kategorii Przedsiębiorco Problem, UOKIK w Akcji i oznaczony tagami , , , , . Dodaj zakładkę do bezpośredniego odnośnika.

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *

*