Czy można dzwonić do konsumenta bez uprzedniej zgody ? Problemy z art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego

Blog 05022015Po wejściu w życie ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta przez media przewija się spora ilość informacji dot. zakazu wykonywania połączeń telefonicznych do konsumentów bez ich uprzedniej zgody. Coraz więcej konsumentów dowiaduje się, że od 25 grudnia 2014 r. zmieniły się zasady wykonywania połączeń telefonicznych na ich numery telefonu i ma w związku z tym zastrzeżenia dot. każdej formy takiego kontaktu. Postaram się wyjaśnić charakter zmiany oraz nieco „odczarować” art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego.

ZBRODNIA I KARA

Nie ma wątpliwości, iż znowelizowany art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego brzmi obecnie w ten sposób:

1. Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. 

2. Przepis ust. 1 nie narusza zakazów i ograniczeń dotyczących przesyłania niezamówionej informacji handlowej wynikających z odrębnych ustaw.  
3. Używanie środków, o których mowa w ust. 1, dla celów marketingu bezpośredniego nie może odbywać się na koszt konsumenta. 

Główną przyczyną reorganizacji oraz zwolnień w branży telemarketingowej jest właśnie uzupełnienie ww. przepisu o sformułowanie „urządzeń końcowych”. Do grupy tych urządzeń zaliczają się bowiem w zasadzie wszelkie posiadane przez abonenta urządzenia, które są podpięte do sieci i mogą odebrać przekaz przedsiębiorcy. Na pewno należy do nich telefon, ale również komputer czy tablet odbierający połączenia komunikatora głosowego.

Kolejny aspekt to obowiązywanie ww. ograniczenia również w obrocie obustronnie profesjonalnym, a więc w odniesieniu do połączeń na numery przedsiębiorców. Z ochrony korzystają zresztą również inni abonenci (fundacje, stowarzyszenia, szkoły, szpitale itp.).

Nie ma także wątpliwości, że wcześniej niespecjalnie przywiązywano wagę do budowania legalnych baz danych które zawierają zgodę w trybie art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego, a warto pamiętać, że nie jest ona tożsama ze zgodą na przekazywanie informacji handlowych w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zgoda taka powinna być dobrowolna, odwoływalna, wyodrębniona, jasna i utrwalona.

Trudno więc o pozyskanie obszernej i legalnej bazy danych abonentów, którzy wyrazili prawidłową zgodę na uprzedni kontakt telefoniczny w rozumieniu art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego. Bazy takie dopiero będą się tworzyć na skutek wypełniania przez nas wszystkich kolejnych checkboxów czy też podpisywania kolejnych umów.

Jasnym jest też, że za naruszenie zakazu kontaktu bez uprzedniej zgody przewidziana jest kara nakładana przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, w wysokości 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym (art. 210 ust. 1 w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 25 PT). W przypadku kontaktu z konsumentami zawsze to lepiej aniżeli 10% przychodu nakładane przez Prezesa UOKIK, choć spore wątpliwości budzą wypowiedzi medialne niektórych przedstawicieli UOKIK, którzy zdają się traktować naruszenia art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego jako naruszenie zbiorowych interesów konsumentów, upoważniające do „dublowania” ewentualnej kary pieniężnej.

BEZPOŚREDNI BEZ ZNACZENIA

Powstaje jednak pytanie co tak naprawdę jest zakazane bez uprzedniej zgody. Oczywiście rozchodzi się tu o prawidłową wykładnię pojęcia marketingu bezpośredniego, gdyż zgodnie z wolą ustawodawcy art. 172 PT zakazuje kontaktu bez uprzedniej zgody wyłącznie w tym celu. Zgodzimy się chyba z tym, że jeśli racjonalny ustawodawca chciałby zakazać kontaktu z abonentem w ogóle to po prostu sformułował by art. 172 w ten sposób:

Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. 

Wówczas mielibyśmy jasność i bez uprzedniej zgody (utrwalonej, wyodrębnionej, dobrowolnej, jasnej) nikt do nikogo zadzwonić by nie mógł. Użycie ograniczenia oznacza jednak, że pewien zakres kontaktu telefonicznego jest dozwolony bez uprzedniej zgody.

Marketing bezpośredni nie został zdefiniowany w obowiązujących przepisach, niemniej jednak zdaje się, że ustawodawca odróżnia to pojęcie od innych form marketingu. Jeśli weźmiemy przykładowo na warsztat definicję przekazu informacji handlowej zawartą w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o ochronie niektórych usług świadczonych drogą elektroniczną opartych lub polegających na dostępie warunkowym to znajdziemy tam rozłączne określenie: reklamy, marketingu bezpośredniego, sponsorowania, promocji sprzedaży oraz innych akcji promocyjnych. 

Andrzej Krasuski w komentarzu do Prawa Telekomunikacyjnego (ad art. 172) wskazuje, że marketing bezpośredni polega na bezpośrednich komunikatach kierowanych do starannie wybranych, pojedynczych osób, często w indywidualnym kontakcie, w celu uzyskania bezpośredniej reakcji (odpowiedzi). Jedną z podstawowych form marketingu bezpośredniego jest telemarketing. Polega on na wykorzystywaniu telefonu do bezpośredniego kontaktu i sprzedaży.

Wikipedia podaje, że marketing bezpośredni pozwala konsumentom kupować produkty dzięki wykorzystaniu różnych mediów reklamy, z pominięciem bezpośredniego kontaktu osobistego ze sprzedawcą. Oprócz tworzenia wizerunku marki, celem marketingu bezpośredniego jest uzyskanie bezpośredniej, najczęściej natychmiastowej i dającej się zmierzyć reakcji konsumenta.

Nie jest więc łatwo. To znaczy jeśli dzwoni do nas ktoś, kto proponuje nam zawarcie umowy przez telefon kwalifikacja jego działania nie rodzi problemu. Pytania zaczynają się jednak wtedy, gdy z rozmowy nie wynika, że możemy zawrzeć jakąkolwiek umowę, a przekaz ma charakter reklamowy, promocyjny czy też zachęcający do podjęcia działań, które w przyszłości mogą lecz nie muszą skutkować zawarciem umowy.

W PRAKTYCE JAKOŚ TO BĘDZIE

Potrafię sobie wyobrazić mnóstwo sytuacji, w których przedsiębiorca kontaktuje się ze mną przez telefon, ale jego przekaz nie ma nic wspólnego z marketingiem bezpośrednim. W mojej ocenie nawet przekazanie informacji handlowej nie realizuje każdorazowo celu marketing bezpośredniego. Gdyby tak było to racjonalny ustawodawca posłużyłby się pojęciem informacji handlowej w treści art. 172 PT. Masowo spotykam się z nieprzemyślanymi wystąpieniami w mediach, w których wskazuje się, że to w zasadzie to samo, gdyż marketing to każda czynności zmierzająca do uzyskania przez przedsiębiorcę jakichkolwiek korzyści.

Pomija się przy tym to niewygodne słowo „bezpośredni” i napędza roszczeniową postawę masy abonentów – głównie konsumentów. Myślę, że w niedługiej perspektywie czasu również UOKIK i UKE dostrzeże, że ilość skarg, donosów i wniosków wymagałaby dokonania sensownej i „publicznej” wykładni tego przepisu. Jak już wspominałem we wpisie UOKIK i UKE pomagają w interpretacji ustawy o prawach konsumenta, warto było o tym pomyśleć, zanim większość mediów powtórzyło prosty lecz nieprawdziwy przekaz – „od 25 grudnia 2014 r. mamy w Polsce bezwzględny zakaz telefonicznego kontaktu  z konsumentem bez jego zgody”.

Oczywiście możne też poczekać na kilka orzeczeń wydawanych przez Prezesów ww. Urzędów w sprawach ewentualnych naruszeń oraz ich weryfikację przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Sąd Apelacyjny, a być może Sąd Najwyższy. W praktyce jakoś to będzie.

Ten wpis został opublikowany w kategorii Przedsiębiorco Problem, Ustawa o prawach konsumenta, Warto Wiedzieć i oznaczony tagami , , , , , . Dodaj zakładkę do bezpośredniego odnośnika.

22 odpowiedzi na „Czy można dzwonić do konsumenta bez uprzedniej zgody ? Problemy z art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego

  1. Marcin pisze:

    „Jakoś to będzie” to moje najbardziej nielubiane zdanie. Od dzisiaj jak ktoś będzie mnie prześladował telefonicznie to będę ich „straszył” ustawami, zobaczymy jaki to da efekt 😛

    • Panie Marcinie, artykuł jest w sumie o tym, że czasem może Pan być „prześladowany” bez uprzedniej zgody. Zakładam jednak, że normalny przedsiębiorca po wyrażeniu przez Pana sprzeciwu po prostu odstąpi od tego „prześladowania”.

  2. droniek pisze:

    Jak zatem ów szeroko i wąsko intepretowany zakaz ma się do obowiązku poinformowania konsumenta w ciągu 14 dni od momentu zgłoszenia reklamacji o sposobie jej rozstrzygnięcia. Ciekawe Panie Dominiku nieprawdaż

    • Udzielenie takiej informacji telefonicznie (czego nie polecam z uwagi na problemy dowodowe) nie stanowi działania w celu marketing bezpośredniego, a nawet nie stanowi przekazania informacji handlowej. W mojej ocenie konsument nie musi wyrażać nawet zgody na przetwarzanie danych osobowych w takim celu, gdyż możliwość ich przetwarzania wynika z obowiązku realizacji zobowiązań umownych. Jednym zdaniem – jeśli konsument numer telefonu podał to nie widzę problemu. Natomiast problem pojawi się, jak konsument (mimo telefonu) napisze, że nikt do niego nie zadzwonił …

  3. Aplikant pisze:

    Bardzo ciekawy wpis. Rozumiem, że jeżeli ktoś dzwoni i chce sprzedać załóżmy pościel lub zaprosić na jej prezentację a ja odmówię to jest ok. A jak co miesiąc będzie dzwonił, to omawiane zmiany mnie chronią i mogę się nimi zastawić, aby odstąpili od ciągłego wydzwaniania tak?

    • W mojej ocenie jeśli chce Panu coś sprzedać – zmierza bezpośrednio do zawarcia umowy to jednak Pana zgoda na kontakt telefoniczny jest konieczna uprzednio. Jeśli natomiast chce Pana gdzieś zaprosić i nie przedstawia żadnej oferty to zgoda nie jest potrzebna, ale Pana sprzeciw powinien doprowadzić za zakończania dalszego przetwarzania Pana numeru.

  4. Aplikant pisze:

    Niestety niewyrażenie zgody nie pomogło. I numer wciąż był przetwarzany. Zaproszenie miało cel marketingowy jako prezentacja produktu.

  5. Wiktor pisze:

    Do mnie ciągle ktoś dzwoni. 3 razy zmieniałem nr tel, bo raz gdzieś wyraziłem zgode.

  6. Krzysztof pisze:

    Faktycznie przepisy po 25 grudnia 2014 zaostrzyły znacznie zaostrzone. Taki oto dostali pod choinke prezent zarówno konsumenci, jak i Skarb Państwa. 3% przychodu to być albo nie być dla niektórych firm. Jak wiadomo nałożenie kary może być rezultatem postępowania administracyjnego, które może zostać wszczęte z urzędu! Urzędnicy naciskani aby zdzierać więcej pieniędzy prędzej czy później zaczną korzystać z nowego prawa. Czekamy na precedens w tej sprawie.

    Ciekawe wyjaśnienie „po ludźku” nowego prawa oraz próba jego interpretacji tutaj: http://freshmail.pl/blog/wiedza-i-raporty/wysylanie-niezamowionych-informacji-handlowych-czyli-zmiany-po-25-grudnia-2014/

  7. Kasia pisze:

    Mam pytanie jak to jest, jeżeli klient wyraził zgodę na przetwarzanie danych osobowy przez banku celu marketingu produktów własnych Banku, a nie wyraził zgody na przesyłanie informacji handlowych za pomocą środków komunikacji tj adres poczty elektronicznej oraz za pomocą numer telefonu To czy ja jako pracownik banku mogę do niego zadzwonić z ofertą np kredytowa czy nie?

    • W mojej ocenie taki telefon wiąże się ze sporym ryzykiem w kontekście obowiązujących przepisów. Zgody powinny być rozłączne, a organy ochrony praw konsumentów przyjmują, że nie można ich wywodzić ze zgód na przetwarzanie danych, które zostały udzielone przed 25 grudnia 2014 r. Jak będzie w rzeczywistości dowiemy się po pierwszych decyzjach i wyrokach.

  8. Marcel Jakimowicz pisze:

    Witam. Dziękuje za bardzo ciekawy artykuł. Jak w takim razie rozumieć art. 23 ust. 1 pkt. 5 uodo i brak wymogu zgody konsumenta na przetwarzanie danych osobowych w celu marketingu bezpośredniego własnych produktów. Czy zatem jako sklep internetowy mogę wysłać mailowo do swoich klientów (konsumentów) internetowy katalog z nowymi produktami w sklepie. Katalog ten będzie „ofertą marketingowa” jak w ujęciu zaprezentowanym na stronie GIODO: http://www.giodo.gov.pl/1520008/id_art/3511/j/pl/ czy tez jednak nie będzie to żadna oferta marketingowa tylko niezamówiona informacja handlowa? Jak to w ogóle rozróżnić? Czy gdybym wysłał taki katalog z nową ofertą mojego sklepu tradycyjną pocztą (a nie emailem), to wtedy byłby to marketing produktów własnych w znaczeniu art. 23 ust. 1 pkt. 5 uodo? Będe bardzo wdzięczny za jakiekolwiek wskazówki. Pozdrawiam.

    • Dzień dobry, dziękuję za przeczytanie wpisu ze zrozumieniem i ciekawe pytanie. W mojej ocenie mamy spore zamieszanie jeśli chodzi o zgody na podstawie ustawy o ochronie danych osobowych, ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz na podstawie Prawa Telekomunikacyjnego. W mojej ocenie można tu mówić o różnych rozwiązaniach – w zależności od konstrukcji zgód, ale najbezpieczniejsze jest przyjęcie, iż zgoda na przetwarzanie danych w celach marketingowych czy też podstawa ustawowa przetwarzania z ODO po prostu nie wystarcza dla działań w trybie pozostałych ustaw. Odpowiadając na Pana pytanie wprost – taka zgoda pozwala Panu wysłać ofertę pocztą zwykłą lub ja zanieść do konsumenta. Wiem, że brzmi to absurdalnie, ale taka byłby bezpieczna odpowiedź.

  9. ksgfan pisze:

    Witam,
    Bardzo dobry artykuł. Ciekawi mnie jednak czy w świetle tej ustawy jakiś podmiot, np. bank, może do mnie jednak zadzwonić pomimo, że nie wyraziłem zgody na kontakt telefoniczny, np. z pytaniem czy jestem zadowolony z oferowanych usług czy obsługi? W zasadzie nie oferuje wówczas żadnego produktu, nie reklamuje się a taki telefon należałoby uznać za „serwisowy”.
    I jeszcze jedno czy jeśli taki telefon jest dozwolony to czy osoba reprezentująca bank może mnie jako konsumenta zapytać o to czy jestem skłonny do zmian zgód marketingowych?
    Z góry dziękuję za odpowiedź.

    • Dzień dobry,
      jestem zwolennikiem wąskiej interpretacji art. 172 PT i opisana przez Pana sytuacja w mojej ocenie nie powinna stanowić naruszenia tego przepisu. Niemniej jednak mam świadomość, że stanowisko organów ochrony konsumentów jest w tym zakresie dużo bardziej kategoryczne. Prawdopodobnie potrzeba pierwszych decyzji i wyroków SOKIK , Sądu Apelacyjnego w Warszawie, a być może i Sądu Najwyższego, byśmy przekonali się ostatecznie kto miał rację. Szkoda tylko, że do tego czasu poziom ochrony interesu konsumenta przy usługach telemarketingowych drastycznie spadnie, gdyż szeroka interpretacja art. 172 PT w zasadzie zabija telemarketing.

  10. Rafał Mróz pisze:

    Moje przekonanie, które poniżej przedstawię wynika z rozmów z radcami prawnymi w firmach, gdzie prowadziłem szkolenia z telemarketingu. Przepis zawiera w sobie spójnik „i” to znaczy, że obydwa warunki muszą nastąpić równocześnie tj:
    używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących
    Oznaczałoby to jednoczesne wykorzystanie urządzenia końcowego i automatycznego systemu wywołującego, aby spełnić warunki zawarte w tym artykule. Przykładowo, aplikacja pobiera np. z OLX numery telefonów osób które wystawiły tam ogłoszenie a następnie system automatycznie się z nimi łączy. Gdy konsument odbiera połączenie pojawia się komunikat IVR który informuje, że będzie połączenie z konsultantem (albo i nie informuje tylko łączy, to powszechna funkcjonalność wielu systemów do call center) a ten zaczyna „marketing bezpośredni” w postaci nakłaniania do zakupu.
    Podobnie, jeśli firma zleciła pracownikowi ręczne przeklepanie znalezionych w ten sposób numerów do systemu SMS, który potem automatycznie wysłał wiadomości SMS do konsumentów z przekazem marketingu bezpośredniego.

    W innym przypadku, gdy pracownik firmy A wchodzi na OLX i dzwoni na wybrany tam numer Kowalskiego nie ma „automatycznego systemu wywołującego” więc nawet marketing bezpośredni w tym przypadku nie będzie objęty sankcją.

    Polecam uwadze treść orzeczenia: http://orzeczenia.warszawa.so.gov.pl/content/$N/154505000005127_XVII_AmT_000041_2012_Uz_2014-09-11_001

    Dobry artykuł!

    • Dzień dobry,

      ja bym się się z przyjemnością z Panem zgodził….gdyby nie praktyczna wiedza na temat odmiennej interpretacji UOKIK, UKE i GIODO – pewnie musimy nieco poczekać, że jakieś postępowania zakończy się decyzją, a ta będzie przedmiotem analizy sądów (i nie móię tu o orzeczeniach dot. oferty, a konkretnie dot. samego dzwonienia).

      • Rafał Mróz pisze:

        Większość radców, z którymi rozmawiałem podchodziła zachowawczo to tak stawianej tezy (co ciekawe, sami ją stawiali). Tak jak sam Pan to podkreślił też we wcześniejszych komentarzach – wąska interpretacja byłaby najlepsza (a jeszcze lepiej absolutna jasność, żeby nie trzeba było interpretować).
        Jak mawia mój znajomy prawnik – nie ważne, co mówią inni prawnicy, tylko co mówi ten, który będzie Cię bronił przed sądem.

  11. Piotr pisze:

    Zamieściłem ogłoszenie sprzedaży nieruchomości w jednym z popularnych portali ogłoszeniowych. Praktycznie natychmiast odbierałem telefony od pośredników w obrocie nieruchomości, którzy oferowali mi spoje usługi. Czy w takiej sytuacji każdy taki kontakt telefoniczny odbywał się z naruszeniem art. 172 ?

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *

*